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一则最高额抵押与保证人并存的担保纠纷案例法律分析及启示

出处:本站 责任编辑: 时间:2018-11-23 [ ] 查看全部评论

  2011年6月28日,某银行乾安支行与松原天安生物制品有限公司(以下简称天安公司)签订了编号为22072301-2011年(乾安)字0022号《流动资金借款合同》(以下简称为0022号《流动资金借款合同》),约定乾安支行向天安公司提供借款17670.7万元人民币。同日,乾安支行与天安公司还签订了三份借款合同,分别为22072301-2011年(乾安)字0021号《流动资金借款合同》(以下简称为0021号《流动资金借款合同》)、22072301-2011年(乾安)字0023号《流动资金借款合同》(以下简称为0023号《流动资金借款合同》)以及22072301-2011年(乾安)字0024号《固定资产借款合同》(以下简称为0024号《固定资产借款合同》)。

  同日,乾安支行与索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司签订了3份《保证合同》(以下简称《保证合同》),约定:索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司为0022号《流动资金借款合同》、0024号《固定资产借款合同》项下本金数额为20670.7万元借款提供连带责任保证。

  同日,乾安支行又与天安公司签订了22072301-2011年乾安(抵)字0015号《最高额抵押合同》(以下简称0015号《最高额抵押合同》),与丁醇公司签订了22072301-2011年乾安(抵)字0019号《最高额抵押合同》(以下简称0019号《最高额抵押合同》),抵押担保的主债权为天安公司与乾安支行自2011年6月28日起至2019年6月26日止期间签订的多个业务合同所形成的债权。

  另外,0021号《流动资金借款合同》和0023号《流动资金借款合同》均约定:本合同项下借款采取抵押担保方式,担保合同为0015号《最高额抵押合同》;0024号《固定资产借款合同》约定:本合同项下借款采取保证担保方式和抵押担保方式,担保合同为《保证合同》和0019号《最高额抵押合同》。

  因天安公司无法偿还0022号《流动资金借款合同》项下债务,乾安支行根据《保证合同》的约定向吉林省高级人民法院起诉索普公司、儒仕公司,要求其对该笔债务共同承担连带保证责任。

  本案是人保与物保并存时发生担保纠纷的典型案例,涉及的法律问题和争议焦点主要集中在三个方面:一是最高额抵押担保的范围如何认定(其实质是争议债权是否存在物权担保),二是保证人应否承担保证责任,三是保证人能否在债权人放弃担保物权的范围内免责。

  乾安支行主张两份《最高额抵押合同》并非附着于本案主债权即0022号《流动资金借款合同》,依据是0022号《流动资金借款合同》仅约定了《保证合同》为其从合同,未约定其他担保方式,而0021号《流动资金借款合同》和0023号《流动资金借款合同》约定了0015号《最高额抵押合同》项下抵押为其担保,0024号《固定资产借款合同》约定了0019号《最高额抵押合同》项下抵押为其担保,因此两份《最高额抵押合同》并未为0022号《流动资金借款合同》提供担保。

  1. 就最高额抵押所对应的债权而言,应当依照《物权法》第二百零三条的规定,只要是在约定期间发生的债权,债权人均可对抵押物主张行使抵押权利。两份《最高额抵押合同》所担保的主债权与0022号《流动资金借款合同》在债权人与债务人、债权发生期间以及债权种类等方面,均相互吻合,符合最高额抵押制度的法律规定。

  2. 除非0022号《流动资金借款合同》明确约定排除适用最高额抵押担保,否则不能因为0022号《流动资金借款合同》没有将两份《最高额抵押合同》写入就排除其适用。同理,除非0015号、0019号《最高额抵押合同》明确约定排除适用于0022号《流动资金借款合同》,否则,也不能因为0015号《最高额抵押合同》担保了0021号、0023号《流动资金借款合同》、以及0019号《最高额抵押合同》担保了0024号《固定资产借款合同》, 即将两份抵押合同排除适用于0022号《流动资金借款合同》。

  根据《物权法》第一百七十六条之规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权 ;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”

  最高院认为理解上述规定的核心在于确定是否存在实现担保物权的明确约定。本案《保证合同》约定的“当债务人未履行债务时,无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,债权人均有权直接要求保证人承担担保责任”仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定,不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定,故不属于《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》所作的“当债务人未履行债务时,无论抵押权人对所担保的主合同项下债权是否拥有其他担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”的约定,是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定,属于就实现担保物权所作的明确约定。故索普公司、儒仕公司关于乾安支行应先向债务人天安公司以及第三人丁醇公司实现债权的主张,因两份《最高额抵押合同》已就此作出明确约定,应予支持。

  《物权法》第一百九十四条第二款规定:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”;《担保法司法解释》第一百二十三条规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。

  最高院认为,本案中乾安支行不起诉、不追加天安公司以及丁醇公司应视为其放弃抵押权的行为。上述规定中的“放弃”不应按本案一审判决所理解的仅限于明确积极的放弃行为,因为实践之中明确表示放弃担保物权的情形毕竟是少见的,通常表现出来的往往是一些债权人的不作为致使担保物权实现困难,或因债权人的原因致使担保物权下的实际财产内容减少等,均可视为放弃之范畴。因此,乾安支行放弃了债务人天安公司以自己的财产设定的抵押权,保证人应在其丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

  其次,乾安支行放弃第三人丁醇公司的物保,索普公司、儒仕公司并非不可主张相应免除保证责任。上述《物权法》《担保法司法解释》等仅是就债权人放弃债务人物保时其他担保人可以主张相应免责作了规定,但就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未明确,而《物权法》《担保法》其他条文对此亦无明文规定;但是,《担保法司法解释》第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责作了规定,这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。

  结合《物权法》《担保法》《担保法司法解释》相关规定的精神,当抵押权人放弃第三人的抵押权时,其他担保人是否可以主张相应免除担保责任,关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确。本案乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定,而乾安支行放弃其对第三人丁醇公司的抵押权,即可相应免除保证人的保证责任。

  本案中,最高人民法院关于人保与物保并存时相关问题的认定,对于银行在拟定、签署担保合同时,具有较强的启发、借鉴意义。

  最高额抵押担保是企业向银行申请贷款时常用的担保模式,以约定的最高额为限就其与银行在约定期间发生的多笔借款承担担保责任。其主要法律特征是,抵押物特定而债权不特定,这与一般抵押担保以及保证担保债权特定化的要求有着明显的差别。所以,就最高额抵押所对应的债权而言,只要是在约定期间发生的债权,并且不超过担保的最高额度,债权人均可对抵押物主张行使抵押权利。

  因此,在物权担保为《最高额抵押合同》的情况下,鉴于其担保的主债权只有在约定的期间到期之日方可确定,如果希望排除该物权担保对于约定期限内某项特定债权的适用,建议在该债权合同及《最高额抵押合同》中,均明确约定排除适用条款。

  本案中最高院认为,相比《担保法》第二十八条规定的“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定,物权法第一百七十六条在《担保法》物权绝对优先原则的基础上,融合了意思自治的法律权衡。由此启示我们,在人保、物保并存的情况下,如果希望优先实现保证人的保证责任,应当在保证合同与物权担保合同中均明确约定在主合同项下的债权拥有物权担保的情况下,债权人仍可以直接要求保证人承担担保责任。避免出现类似本案中的“骑墙条款”,即物权担保合同与保证合同中均约定出现违约情形时以该合同项下的担保为先,结果反而被法院认定为约定不明。

  如果应诉过程中发现已签订的担保合同存在物权担保约定不明或者可能被法院认定为约定不明的情况,例如物权担保的主债权不明确、物权担保与保证人担保的实现顺序不明确等情况,为避免出现本案中由于未在诉讼过程中积极主张抵押权导致法院认定债权人放弃相关抵押权并免除保证人相应的保证责任的情形,即使实现物权担保的成本高于实现保证责任的成本,债权人也应当积极起诉或者在诉讼过程中及时追加相关物权担保人,避免物权担保的主债权无法实现而保证人又相应免责。

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